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Gesuchstellerin und Rekurrentin

Gesuchsgegner und Rekursgegner

II.

1.

a) Die Gesuchstellerin (bzw. ihre Organe) fühlt sich durch herabwürdigende Behauptungen wie „Adressbuchbetrüger" oder „Rechtsmissbrauch als Geschäftsidee" auf Internetseiten, für welche der Gesuchsgegner gemäss Urteil der Zivilkammer des Obergerichts vom 19.3.2009 (mit)verantwortlich ist, in ihrer Persönlichkeit verletzt. Sie beantragt, es sei eine einstweilige Verfügung gestützt auf § 255 lit. d ZPO zu erlassen.

b) Vorsorgliche Massnahmen gegen widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen sind in den Art. 28c ff. ZGB geregelt. Voraussetzung einer vorsorglichen Massnahme sind nach Art. 28c ZGB das Glaubhaftmachen einer stattgefundenen oder drohenden Persönlichkeitsverletzung sowie ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil.

c) Das zivilprozessuale Vorgehen bei vorsorglichen Massnahmen nach Art. 28c ZGB ist in § 267 ZPO geregelt. Dabei finden die Regeln über die einstweilige Verfügung (§§ 255 ff. ZPO) sinngemäss Anwendung. Es ist das summarische Verfahren anwendbar, in welchem es genügt, Behauptungen glaubhaft zu machen. Glaubhaft machen bedeutet zwar weniger als beweisen, aber mehr als behaupten, und der Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben. Es muss nur die Wahrscheinlichkeit bewiesen werden (vgl. BGE 104 la 412, BGE 120 II 398 mit Hinweisen). Die Reduktion des Beweismasses rechtfertigt sich deshalb, weil dem summarischen Massnahmeverfahren ein ordentliches Hauptverfahren folgt.

d) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin bzw. ihre Organe, insbesondere Herr Patrick O. Hewer, auf Internetseiten, für deren Inhalt der Gesuchsgegner mitverantwortlich ist, mit den Ausdrücken „Adressbuchbetrug" und „Rechtsmissbrauch als Geschäftsidee" in Verbindung gebracht wird. Der Gesuchsgegner hat in seiner Gesuchsantwort zugegeben, dass solche Äusserungen isoliert betrachtet möglicherweise tatsächlich geeignet seien, die Persönlichkeit einer natürlichen oder einer juristischen Person zu verletzen. Unter Verweis auf das Urteil 4A_481/2007 des Bundesgerichts hält er aber fest, die verwendeten Ausdrücke müssten im Gesamtzusammenhang betrachtet und mit dem Verhalten der Gesuchstellerin in Bezug gesetzt werden. Massgebend sei, ob die auf der betreffenden Internetseite erhobenen Vorwürfe dem tatsächlichen Vorgehen der Gesuchstellerin entsprechen würden. Dies sei vorliegend der Fall.

e) Der Vorderrichter ist der Argumentation des Gesuchsgegners gefolgt und hat das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen, weil die Äusserungen, für die der Gesuchsgegner mitverantwortlich ist, seiner Ansicht nach nicht wider besseren Wissens erhoben worden sind und gemäss Urteil 4A_481/2007 des Bundesgerichts in Relation zum Verhalten der Gesuchstellerin zu setzen sind. In der Urteilsbegründung wird festgehalten, die Gesuchstellerin betreibe unbestrittenermassen u.a. das Webseite-Portal „T*.info" und stelle potentiellen Kunden nach einem Telefongespräch das Formular „Eintra-gungsauftrag/Veröffentlichungsangebot" zu. Dieses gleiche den im Merkblatt des SECO „Vorsicht vor Adressbuchschwindlern" als unlauter und irreführend bezeichneten Formularen. Der Sachverhalt weise sehr grosse Parallelen mit demjenigen im zitierten Bundesgerichtsentscheid auf. Aufgrund des von der Gegenpartei nachgewiesenen eigenen Geschäftsgebarens mangle es der Gesuchstellerin an einem entsprechenden Rechtsschutzinteresse, weshalb das Gesuch abgewiesen werden müsse.

f) In ihrer Rekursschrift bringt die Gesuchstellerin vor, ihre Geschäftstätigkeit entspreche dem Ehrenkodex des Schweizer Adressbuch- und Datenbankverleger-Verbands SADV. Sie schliesse sich dem Verband zwar nicht an, da diejenigen Webseiten, welche Adressdatenbanken beinhalten würden, nicht für den Schweizer Markt bestimmt seien, sie erfülle aber trotzdem die im Ehrenkodex definierten Auflagen. Ihre Internetseiten seien ausserdem nicht einfach alphabetisch geordnete Adressverzeichnisse, sondern aufwändig gepflegte Portale mit Suchfunktionen nach Postleitzahl oder Region. Portale, welche so hohe Zugriffszahlen aufwiesen wie die ihren, könnten per definitionem kein Adressgrab sein. Aufgrund der Beleidigungen und Verleumdungen durch den Gesuchsgegner und seinen Lebenspartner habe die Anzahl Kunden, die nicht bezahlen und Strafanzeige erstatten würden, erheblich zugenommen. Alle Ermittlungsverfahren gegen ihren Geschäftsführer seien jedoch eingestellt worden. Die von ihr verwendeten Formulare würden nicht denjenigen entsprechen, vor welchen das SECO warne. Vielmehr seien sie mit denjenigen von seriösen Anbietern von Datenbanken wie Swisscom Directories u.a.  vergleichbar. Sie verwende keine oder nur vereinzelte vorgedruckte Angaben der Kunden auf ihren Formularen. Es werde klar zum Ausdruck gebracht, welche Leistungen kostenlos und welche kostenpflichtig seien und der Preis werde prominent dargestellt. Das im zitierten Bundesgerichtsentscheid beurteilte Formular unterscheide sich wesentlich vom von ihr verwendeten. Im Gegensatz zum im Bundesgerichtsurteil behandelten Angebot sei ihres weder täuschend noch wertlos, es sei deutlich günstiger und es würden keine als Rechnungen getarnte Offerten verschickt. Die Seite www.touristinformationen.info gebe kulturelle Hintergründe bekannt, offeriere Reisetipps, einen Routenplaner, einen online-Reiseplaner usw. Die Äusserungen, für die der Gesuchsgegner mitverantwortlich sei, seien geeignet, ihre Persönlichkeitsrechte zu verletzen. Damit könne ihr Unterlassungsanspruch höchstens entfallen, wenn ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gegeben wäre. Damit setze sich das angefochtene Urteil nicht auseinander. Ihr Unterlassungsanspruch müsse nur glaubhaft gemacht werden, während die Rechtfertigungsgründe nach Art. 28 Abs. 2 ZGB zu beweisen gewesen wären, was nicht gelungen sei.

b) Ansprüche des Verletzten aufgrund einer Persönlichkeitsverletzung bestehen nur, wenn die Verletzung widerrechtlich ist, d.h., wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Als solche Gründe nennt das ZGB die Einwilligung des Verletzten, überwiegendes privates oder öffentliches Interesse und Gesetz (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB). Im vorliegenden Fall liegt zweifellos keine Einwilligung der Gesuchstellerin vor, der Gesuchsgegner beruft sich nicht auf eine Gesetzesbestimmung (wie z.B. Art. 52 OR) und macht auch kein überwiegendes privates Interesse geltend. Damit steht der Rechtfertigungsgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses, auf den sich der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme zum Rekurs auch ausdrücklich beruft, im Vordergrund. Als überwiegendes öffentliches Interesse kommt namentlich der Informationsauftrag der Presse in Betracht, über unzulässiges Geschäftsgebaren zu orientieren. Doch sind tatsachenwidrige Berichte regelmässig nicht mit dem Informationsauftrag zu rechtfertigen und daher widerrechtlich, ebenso wie wahre Aussagen, die unnötig verletzend oder herabsetzend sind (Tu-or/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich Basel Genf 2009, N 22 mit Hinweisen). Unnötig verletzend ist eine Äusse­rung, wenn sie angesichts des Sachverhalts, der damit beschrieben oder bewertet werden soll, weit über das Ziel hinausschiesst, völlig sachfremd oder unsachlich, mithin unhaltbar ist (Urteil des Bundesgerichts 6S.648/1994). Welcher Sinn einer Äusserung im Gesamtzusammenhang zukommt, bestimmt sich nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers und ist eine Rechtsfrage (BGE 126 III 213; 124 IV 167; 119 11 100)

a) Die Gesuchstellerin bringt vor, sie erfülle sämtliche Kriterien des Ehrenkodex für Adressbücher des SADV, obwohl sie nicht Mitglied des Verbands sei. Sie listet anschliessend alle Ziffern des Ehrenkodex (Rekursbeilage 1) auf und führt jeweils auf in welcher Weise sie die Anforderungen erfüllt, um darzulegen, dass ihr Geschäftsgebaren seriös sei.

bb) Das von der Gesuchstellerin eingereichte Formular (Rekursbeilage 5) enthält zwei Spalten. In der rechten Spalte wird unter dem Titel „Eintragungsauftrag/Veröffentlichungsangebot" folgender Text abgedruckt:

„Sehr geehrte Damen und Herren, wie soeben telefonisch besprochen erhalten Sie hier Ihren Eintragungsauftrag für die Darstellung Ihres Hauses. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen wird ein Verzeichnis unter der Adresse www.t*.info geführt. Voraussetzung für die korrekte Bekanntgabe Ihres Betriebes ist die Rücksendung dieses Angebotes, welches Sie nach Annahme freigeben wollen oder an den erforderlichen Stellen ergänzen bzw. korrigieren. Handschriftliche Vermerke reichen völlig aus. Mit freundlichen Grüssen, Ihre t*.info".

cc) In der eingerahmten linken Spalte des Formulars ist unter „Fehlerhafte Daten zur Basisauskunft bitte korrigieren" die Adresse und Branche/Fachgruppe des Auftraggebers bereits vorgedruckt. Darunter folgen unter „Ihre Kommunikationsdaten zum Grundeintrag bitte immer nur in Blockschrift nach Annahme ergänzen" verschiedene leere Felder, die ausgefüllt werden können (Telefon, Fax, e-Mail, Internet). Unter „Erweiterte Eintragungsdaten bitte ankreuzen" folgen weitere leere Felder wie Zimmerzahl, Preise, Frühstück usw. Auch hier ist keineswegs klar, dass nur der bereits vorgedruckte Abschnitt zur kostenlosen Basisauskunft gehört. Wie bereits erläutert bedeuten „Basisauskunft" und „Grundeintrag" praktisch das Gleiche und wer das Formular nicht sorgfältig liest, wird leicht davon ausgehen, dass die Angaben wie Telefon, Fax und e-Mail zum kostenlosen Eintrag gehören und diese ergänzen. Für einen kostenlosen Eintrag müsste das Formular aber ohne jegliche Ergänzung zurückgeschickt werden. Der Eindruck, auch die unter Grundeintrag zu ergänzenden Felder seien kostenlos, wird noch verstärkt, indem weiter unten „erweiterte Eintragungsdaten" erwähnt werden. Inhaltlich ergibt sich zusammen mit dem Text rechts - jedenfalls auf den ersten Blick - ein Abschnitt Basisauskunft/Grundeintrag, der für kostenlos angesehen wird und ein Abschnitt erweiterte Eintragungsdaten, welche als Zusatzleistungen für EUR 29.50 abgerechnet werden. Der eilige Auftraggeber wird nicht merken, dass er, sobald er auf dem Formular eine Ergänzung vornimmt, einen nicht mehr kostenlosen Vertrag abschliesst. Dies wird er auch innerhalb der zweiwöchigen Widerrufsfrist nicht merken, da die Gesuchstellerin wohl kaum innert dieser Zeit bereits die Rechnungen verschickt.

d) In zum Thema unseriöse Adressverzeichnisse veröffentlichten Beiträgen werden die betreffenden Angebote als teuer und nutzlos bezeichnet (vgl. KMU-Magazin Nr. 2, März 2009; im Urteil des Bundesgerichts 4A_481/2007, E. 4.6.2). Die Gesuchstellerin macht geltend, dies treffe auf ihre Angebote nicht zu. Sie betont, dass sie keine Adressbücher verlege, sondern Internetportale betreibe und auf diesen nur in Deutschland ansässige Gewerbetreibende anspreche. Der Begriff „Adressbuchbetrug" stamme aus einer Zeit, als Adressverzeichnisse nur in gedruckter Form herausgegeben und die Adressen nur alphabetisch geordnet, jedoch ohne Unterscheidung nach Branchen, Region oder Sitz des Kunden abgedruckt worden seien. Ihre Portale würden aufwändig gepflegt und es seien Suchfunktionen möglich. So würde die Seite www.touristinformationen.info unzählige Kunden aus der Gastronomie umfassen, kulturelle Hintergründe bekannt geben und Reisetipps, einen Routenplaner, einen online-Reiseplaner etc. zur Verfügung stellen. Die Web-Programmierung sei ausserdem sehr innovativ und aufwändig und sie sei in Printmedien mit Inseraten stark präsent, was wiederum einen Mehrwert schaffe.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin und Rekurrentin die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von Fr. 1'500.00 zu bezahlen. Ebenso hat sie dem Gesuchs- und Rekursgegner für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.00 (inkl. MwSt und Auslagen) zu bezahlen.